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“二选一”主要有下面几个特征：一是主体身份的特殊性，即“二选一”的实施主体主要是大型电商平台；二是行为的强制性，包括源于主体地位的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性；三是外在的开放性化为内在的隐蔽性，以致对相关行为的识别有很多干扰。

研究报告对于“二选一”行为在一定情况下的合理性予以肯定：有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营成本，提高品牌忠诚度，但同时指出，其对市场竞争的危害也是显而易见的。比如，会排除、限制竞争，对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有明显排斥效果，同时也会提高市场准入门槛，让潜在的资本有可能望而却步，同时阻碍相关产品或者服务质量的提升。

再如，会直接损害平台内经营者的利益。电商平台经营者对于拒绝配合进行“二选一”平台内经营者采取“流量惩罚”等措施，将直接导致商家经济利益受损，运营成本上升，且无法开拓新消费者，利用新兴平台的流量资源有效盘活内需市场。

尤其值得关注的是，“二选一”行为最终会损害消费者的利益。直接限制消费者的选择空间，直接减少消费者选择机会，影响产品或者服务质量。特别是会使消费者个人信息保护面临威胁。

“这种威胁的动机，并非出于电子商务平台买卖消费者个人信息牟利的冲动，而是服从于获取用户数据、争取用户流量、争夺网络用户的网络竞争根本规则。”研究报告指出。

此外，“二选一”还会导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争的秩序和态势。研究报告提到，从当下的社会发展现实和合理预期来看，数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中，它们会凭借数据信息层面的优势地位，成为绝大多数细分相关市场中的竞争优胜者，并且愈发频繁地实施“跨平台”“跨领域”竞争。

中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以肯定。她认为，有的情况下“二选一”就是注重提升企业经济效益，对市场有好处，对消费者有好处。“如果一个企业刚刚进入市场，完全没有一个商家知道它，‘二选一’对它进入市场参与竞争非常重要，是有好处的。但如果市场上的企业已经成为寡头垄断的局面，市场份额其实已经有很大差距，那么搞‘二选一’就可能把较小的平台排除出去。”

完善三部法律适用

法律规制亟待明确

虽然目前直接以“二选一”为名的司法实践案例并不多，但相关争议在执法及将来的司法实践中都会发生。如何对其进行法律规制，亟待明确。

去年8月的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确：“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”

今年最高人民法院院长周强在《最高人民法院工作报告》中提出，2019年工作的主要内容之一是“公正审理电商平台滥用市场支配地位、不正当竞争等案件，维护市场公平竞争秩序”。

据悉，目前有关“二选一”的两个案件均在审理中，相关司法实践也处于探索的阶段。但目前对“二选一”应予以规制的问题，业界并无更多分歧。

对于“二选一”如何规制，研究报告认为，电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部法律对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方。

具体而言，除了根据民事诉讼的处分原则，考虑原告诉讼请求与案件事实在决定案件审理路径和法律适用中的作用外，从充分利用法律资源、明晰法律功能和法律责任的轻重来考虑，还应当依据我国电子商务产业发展的客观状况和案件的具体情况进行选择，即对于情节较为轻微的“二选一”，可以适用电子商务法；当需要加重处罚相关主体时，考虑反不正当竞争法；而当情节较为严重，电子商务法和反不正当竞争法的惩罚力度都不足以使“二选一”行为受到威慑时，应当适时适用反垄断法予以规制。电子商务法第35条的适用需要通过具体的指南、司法解释或最高法的指导性案例对第35条内容作出必要的细化和延伸。

电子商务法第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。